建筑施工领域实际施工人涉嫌挪用公司资金犯罪的司法认定  李滨

案情简介

被告人董某从事个体建筑，没有建筑工程资质和建筑公司。2016年3月，被告人董某与某建工集团有限公司签订分公司承包经营协议书，董某承包经营某建工集团有限公司M市分公司，分公司向集团公司缴纳管理费，并独立核算，自负盈亏。随后，某建工集团有限公司发文任命董某为建工集团有限公司M分公司经理，2016年4月，经M市工商行政管理局注册成立某建工集团有限公司M分公司，董某为该分公司负责人。

2016年8月，被告人董某出具一张借条并加盖某建工集团有限公司M市分公司印章，约定借款期限1个月，向李某借款人民币100万元。被告人董某未将借款交某建工集团有限公司M市分公司记账或者用于公司经营，而是用于个人其他工程项目和其他开支。因被告人董某未能归还李某的100万元借款，2016年12月，李某向S省某区法院起诉，后某区法院判决认定借款人为某建工集团有限公司M市分公司，而不是借据字面上的借款人董某，并判决某建工集团有限公司归还借李某的100万元本金及利息。

裁判要点

对于辩护人提出的被告人与某建工集团公司系挂靠关系，所借资金系被告人个人垫资，并且用于了分公司的实际经营活动，经查，被告人以分公司名义所借的款项，没有进入分公司账户，而是用于了被告人个人的其他工程项目，故对辩护人提出的辩护意见不予采纳。因此，法院认为被告人董某担任某建筑集团公司M市分公司负责人，利用职务之便，挪用本公司资金，用于个人使用，数额较大，构成挪用资金罪。

律师观点：

实践中，建筑施工领域存在许多挂靠施工的情形，实际施工人（项目经理）一般都是自筹资金，自负盈亏并向挂靠单位缴纳一定的管理费。实际施工人（项目经理）在自筹资金的过程中，为了能够取信于出借人，经常在借条上加盖某项目部印章或者某分公司印章，一旦出现违约还款，出借人也经常以挂靠建筑公司为共同被告并请求归还借款。

实际施工人（项目经理）在取得资金后，有可能用于本项目或者分公司项目的运营，也有可以用于其他项目、归还个人欠款或者用于个人消费。那么，在这个过程中就极有可能存在实际施工人（项目经理）挪用公司资金甚至职务侵占的犯罪行为。区别罪与非罪的标准是什么呢？在于用于其他项目或者个人的资金性质的归属。如果是实际施工人（项目经理）个人的借款，属于个人垫资，既可以用于本项目，也可以用于其他方面，不存在挪用公司资金的犯罪。如果资金性质上的归属不属于个人，而是属于公司借款或者公司资金，那么就极有可能触犯挪用公司资金犯罪的相关规定。

在本案中，董某承包了M市分公司的经营，担任分公司负责人，并以分公司负责人的名义对外活动。尽管董某与某建工集团公司签订了内部承包协议，是事实上的实际施工人，并且独立核算，自负盈亏。但是案涉的借款加盖了分公司的印章，民事案件审理的法院认为董某签字的行为是履行职务，借款是以分公司名义进行，款项性质属于分公司所有，当然也就属于建工集团公司所有。这就不同于董某个人借款并投入分公司运营或者项目建设。既然款项性质属于公司所有，那么董某又利用担任分公司负责人的职权，直接截留该款项，投入到其个人所有的其他项目建设中，理应属于挪用公司资金的行为。可见，建筑施工领域挪用资金类型犯罪认定与否的关键在于资金的性质归属。当然，资金挪用人的身份关系也是认定的另一个关键，不过在本案中，董某虽系承包经营，但建工集团公司发文确认其分公司负责人，故而其身份认定并无不当。

律师简介：

李滨，重庆AG九游会律师事务所资深律师，法学博士，美国休斯敦大学访问学者。

李滨律师于2011年至2012年在广东省法院系统担任过刑事法官，于2016年7月起挂职任广安市基层检察院副检察长，分管公诉与民行监督业务，同时任教于西南政法大学法学院，法学理论功底深厚，司法实务经验丰富，善于处理各类疑难复杂案件，特别是在民刑交叉领域办理了多起重大复杂案件并取得了极好的效果。执业领域包括：刑事辩护、民商事诉讼、企业法律风险防控及涉税法律事务。